網絡著作權司法解釋起草的看點分析

　續前）本文刊登于2011年6月的《網絡傳播》雜志，標題為：《網絡著作權司法解釋修改的原因和內容初探》發表時有內容有修改，原文共分兩部分，第一部分探討修改原因，第二部分探討修改方向，非官方分析且屬一家之言，錯謬難免，歡迎大家指正。以下為第二部分：
　　涉及網絡著作權的司法解釋原來就有，早在2000年，最高人民法院就頒布過《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋于 2003年、2006年進行過兩次修改，現行的版本是2006年的。但從2006年到2011年，是互聯網產業進入爆發期的一個階段，新技術、新商業模式層出不窮，原有的司法解釋面對技術的高速發展，確實有些力不從心。筆者并沒有相關解釋修改的內幕消息，只是從自己的知識和經驗出發，預測一下新司法解釋修改可能會涉及的幾個問題。
　　、會不會加強紅旗原則以平衡避風港原則？
　　部分互聯網企業對于避風港原則的應用可謂無所不用其極，挖空心思考慮出一些新方法在自己的平臺上展現盜版內容，核心目的只有一個，把用戶從傳統產業吸引到互聯網上自己的網站來，再通過適合互聯網的商業模式，如定點投放廣告等模式進行盈利。對產業發展而言這種方式無疑是殺雞取卵、涸澤而漁的。從法律上說，這種做法是利用避風港原則惡意規避法律，因此要通過加強紅旗原則對其進行約束。
　　互聯網上涉及著作權侵權的基本規則有二：一是避風港原則，即網絡服務提供商在收到版權人發出的侵權通知后，在法律規定的期限內刪除侵權作品的，可以免于承擔侵權責任。二是紅旗原則，是對避風港原則的限定。如果網站的內容明顯是侵權的，就像一面紅旗豎立在網絡服務提供商面前時，此時即便版權人沒有發出通知，網絡服務提供商也有義務主動刪除相關侵權內容。筆者個人認為，在國內目前盜版情況比較嚴重的環境下，加強紅旗原則有助于打擊惡意利用避風港原則的行為，既有利于著作權保護，也有利于產業的良性發展。具體可以加強對于網絡服務提供商是不是對其提供的內容進行了推薦、編輯、排序、獲取經濟利益等類似豎起紅旗情況的紅線設置，對于踩過紅線的網絡服務提供商，應當依法規定其承擔侵權責任。
　　二、會不會在舉證責任和管轄權等方面便利維權？
　　實踐中著作權權利人的維權困難不少，筆者建議可以對某些重要節點加強舉證責任和管轄權等方面的規定便利維權。在舉證責任方面，可以要求作為被告方的網絡服務提供商在訴訟中承擔更多的舉證責任證明自己沒有蓄意侵權。比如，專門用于傳播版權作品的聚合工具，如專門的影視、音樂、軟件、圖書搜索工具、全部內容由網友上傳的版權內容的社區等，這些聚合工具對于著作權的侵犯非常嚴重，一個網站或者一項服務就可能搞垮一個傳統產業。因此，對于這些所謂治亂世，用重典，應當對于這些網絡服務提供商制定更嚴格的舉證要求，要求其在訴訟中負起更重的舉證責任。
　　目前的著作權侵權規則為在被告所在地或者侵權行為地（服務器所在地）進行訴訟，但實踐中，這一規定對權利人維權的影響較大。一般而言，多數網站的服務器基本假設在本地。而目前我國地方司法保護主義問題仍然較為嚴重，不少爭議較大的互聯網內容分享網站和當地司法機關的結合較為緊密，因此導致版權人在其所在地法院進行訴訟困難很大，即便勝訴也往往賠償較低。筆者建議，網絡著作權保護司法解釋可以對案件的管轄權做較寬松的規定，比如根據現在網頁頁面上提供服務者較多的特點，規定可以在網絡服務提供者、廣告提供者新竹中醫診所、第三方插件提供者任一服務器所在地進行訴訟。
　　、會不會對社交網絡和移動互聯網進行前瞻性規定？
　　隨著社交網絡和移動互聯網的興起，互聯網的玩法變了，著作權的很多方面都被架空。比如，現在的侵權很多并不依靠傳統的版權聚合網站的推薦功能進行傳播，而是通過用戶的口碑進行傳播，只要一條短鏈接加一個不知名下載網站，就可以讓版權內容在微博客和社交網絡上得到快速傳播，這種熟人間的轉發和推薦功能的覆蓋面一點不比傳統的聚合網站差，而且這種情況下，往往內容被傳播的很廣泛，著作權權利人往往都一點不了解，此時維權勢必更加困難。因為以前權利人還可以通過搜索引擎來檢索侵權內容被傳播的情況，而現在的社交網站很多都是屏蔽搜索引擎索引的。針對這種情況，是不是要規定個人用戶對相關的版權作品的傳播行為要承擔一定的侵權責任？
　　再如微博客最初的設計中就突出了轉發這一傳播方式，這使得微博本身的著作權復制權變得毫無意義。但隨之而來的是，微博中將他人微博內容以自己名義發表且不注明出處的情況比較普遍。此時，著作權中的人身權，如署名權、修改權、保護作品完整權的保護就變得非常重要，本次的網絡著作權保護司法解釋如果加強對著作權中人身權的保護的規定，無疑將非常具有前瞻性。
　　最后，本次網絡著作權保護司法解釋起草面臨的棘手問題是，法律的發展肯定永遠落后于技術的發展和社會的發展，印刷時代誕生、發展了數百年的著作權（COPYRIGHT）本身也因為互聯網技術的興起使復制（COPY）和傳播變得無比簡單而日漸失去作為一種需要被保護權利的正當性（RIGHT），而網絡著作權保護司法解釋也是依附于基礎性法律--《著作權法》的，沒法修改基礎性的著作權被新技術沖擊的前提下，本該司法解釋也是過渡性的，當然，在傳統依靠著作權建立競爭壁壘的商業模式成功轉型至適應互聯網的模式之前，任何的對著作權制度進行的法律調整都將是過渡性的和臨時性的。
　　由中國開源軟件推進聯盟主辦的《開源中國開源世界高峰論壇》今年已經是第六屆了，這個論壇在國內、國際都享有很高的聲譽。早在本屆會議舉行前，IBM一位資深的開源專家Bill Stoddard就來函詢問：“我希望出席今年的“開源中國開源世界高峰會”，我想了解什么時候開？請告訴我；”Apache創始人Brian Behlendorf來函說：“我相信開源對中國是巨大的機遇，需要活動和知識讓它正確發展，你們的峰會已經起到了這樣的作用”；Linux基金會執行董事Jim Zemlin說：“你們這個會我每年都必定來參加，我特別希望參加你們這個會，希望和你們一起交流發展開源的創新思路，尤其是從政府(注：考慮國家安全戰略)和商業（注：考慮建立商業模式）的角度出發來發展開源”。EMC的CTO、BlackDuck的CEO均表示，爭取應聘成為中國開源聯盟智囊團的顧問（他們認為這個智囊團囊括了全球開源社區的領袖和大師，能應聘參加這個智囊團是他們的榮幸），爭取出席中國的開源盛會。
　　月29-30日，第六屆《開源中國開源世界高峰論壇》將在北京召開。國內開源社區 、企業及IT行業、大學、研究機構、政府部門的領導、專家、開源志愿開發者新竹小兒科、草根愛好者約300人與會；Linux基金會執行董事Jim Zemlin、Apache軟件基金會前主席Justin Erenkrantz、OOo社區主席Louis Suarez-Potts、HP開源戰略總監Philip J Robb、 BlackDuck CEO Yim Yeaton，以及Intel、IBM、Red Hat、VMware、DLA Piper、LF等企業、社區數十位資深專家，以及一些IT跨國公司高層主管應邀參加會議，微軟全球開放系統專家也參加會議。Linux基金會（LF）與中國開源聯盟（COPU）合作，在本屆高峰論壇中增辟“LF專場”（介紹LF的發展模式和工作動向、Linux社區的工作方式，以及MeeGo、IVI等Linux開發項目的進展情況）；會上還將舉行閃聯開源社區成立儀式（閃聯致力于開發3C協同互聯領域的國際標準，他們研發成功的三屏融合標準，已申報并被國際標準化組織ISO批準成為國際標準，閃聯成立開源社區，以開源平臺為基礎進一步開展研發工作）。